Contra Tamara Hiss sobre a Reforma trabalhista

[textão. TL;DR: Tamara Hiss não tem razão no que diz]

Circulou nos últimos três dias no Facebook um texto de uma tal Tamara Hiss, juíza do trabalho, criticando 8 novidades introduzidas pela reforma trabalhista. A coisa chegou no Huffington Post (claaaaro), que é a fonte que sobrou desde que o post original foi deletado ou ocultado.

Ela é juíza concursada, e eu sou só um rábula qualquer. Mas que tal alguns comentários, feitos por alguém que não tem o mesmo cacife mas se preocupa em ler os textos? Eis os 8 pontos, na ordem do post original:

(Antes de começar, é bom termos à mão os links para a CLT e o texto final do PL6787/2016 aprovado pela Câmara dos Deputados em 27/IV/2017)

1. “Sabia que está autorizada pela Reforma a blindagem patrimonial? Ou seja, seu “patrão” poderá criar uma nova empresa, com os mesmos sócios, e mesmo que ela seja sócia majoritária da empresa em que você trabalha, ela não responderá por nenhuma verba trabalhista? Novo artigo 2º, §3º da CLT.”

Ela se refere à adição desse trecho ao artigo 2 da CLT:

“§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.”

Não sei por que ela acredita que isso leva a mais blindagem patrimonial do que já temos hoje. Tenho quase certeza de que não vai ser difícil convencer a justiça de que uma empresa que é sócia majoritária de outra preenche as três condições exigidas pelo artigo para a configuração de um grupo econômico. Mas a questão não é nem essa: a empresa para a qual você trabalha continua tendo que pagar as tais verbas trabalhistas. Direito algum foi tirado. Onde ela viu problema?

Ela usa termos carregados de associações negativas (“blindagem patrimonial”), mas reparem que não diz em nenhum momento quais seriam as conseqüências da nova regra para o funcionário. Quais são? Por que seriam ruins? Ela também não diz também porque seria ruim que a empresa A não ter que responder pelas presepadas da empresa B do mesmo grupo de sócios. A empresa B continua responsável, certo?

Conclusão: ela não diz porque a mudança seria ruim para os empregados. Eu não vejo porque seria.

2. “Você sabe que se o seu “patrão” vender a empresa, ele não será mais responsável por suas verbas trabalhistas, mesmo que você trabalhe 5 anos para ele, e 1 dia para a empresa nova? Novo artigo 448 da CLT”

De novo, ela não nos diz por que isso seria um problema. Continua havendo responsabilidade pelas verbas trabalhistas! Só muda de quem. Eis o artigo em vigor hoje:

“Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”

Isso não muda, apenas adiciona-se o 448A. Notem bem o trecho destacado:

“Art.  448A – Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.”

Ou seja, alguém continua responsável. Antes não estava claro se era o dono antigo ou o novo, e agora se diz com todas as letras que é o dono novo – a menos que se observe que o dono antigo cometeu fraude. O que há de tão horrível nisso? Por que essa é uma mudança ruim? Notem que do ponto de vista do empregado, essa medida lhe dá mais segurança: caso o antigo dono da empresa tenha deixado de pagar alguma das verbas trabalhistas, a lei agora deixa claro que ele pode cobrá-las do novo dono. O dono antigo poderá ser responsabilizado caso a transferência tenha sido fraudulenta – mas isso é problema do dono novo, não do funcionário.

Conclusão: reclamação sem sentido. A vida do empregado não muda para pior com isso.

3. “Você sabia que se uma marca famosa de roupas contratar uma empresa para fabricar exclusivamente suas roupas, e esta explorar trabalho análogo ao de escravo, esta marca não poderá mais ser responsabilizada de nenhuma forma? Novo artigo 3º, §2º da CLT”

É minha opinião que quem tem que ser responsabilizado por trabalho escravo é… quem empregou trabalho escravo, não quem comprou os produtos sem saber. Mas quem discorda de mim não se abale, essa mudança NÃO ESTÁ NO TEXTO APROVADO PELA CÂMARA. Foi uma das muitas emendas propostas, discutidas, avaliadas, e que no fim ficou de fora. A moça não se ligou. Ou achou por bem mencionar “trabalho escravo” em algum lugar do texto para fins de outrage porn.

Conclusão: FAKE NEWS

4. “Você sabia que passa a existir a modalidade de dispensa “por acordo”, em que o empregado receberá metade do aviso prévio e da multa do FGTS, saca 80% do FGTS, e não tem direito ao seguro desemprego, e o sindicato não precisará mais homologar para saber se o acerto está certo? Na prática, o “acordo” será: assina ou não recebe…Novo artigo 458 da CLT”

Artigo 458? Ei-lo abaixo:

“Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”

Como vocês vêem, este artigo não fala nada sobre demissões. Está no Capítulo II, que trata das remunerações. A reforma adiciona um 5o parágrafo a esse artigo, dizendo que o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico não são considerados parte do salário.

A doutora não citou o artigo certo, e até agora não vi ninguém na mídia fazer as devidas correções.

As mudanças a que ela se refere são no artigo 484, que passa a ter a adição 484A:

“Art. 484A  O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:
I – por metade:
a) o aviso prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia  do  Tempo  de  Serviço,  prevista  no  §  1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990;

II – na  integralidade,  as  demais  verbas trabalhistas.
§  1º  A  extinção  do  contrato  prevista  no caput deste  artigo  permite  a  movimentação  da  conta vinculada  do  trabalhador  no  Fundo  de  Garantia  do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.
§  2º  A  extinção  do  contrato  por  acordo prevista  no caput deste  artigo  não  autoriza  o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego”

O problema está na conclusão que ela tira: que será “assina ou não recebe”. Que quer dizer isso? Por que seria assim?

Primeiro, continua havendo demissão por justa causa. Segundo, o empregado pode se recusar a fazer o acordo, ser demitido sem justa causa, e aí ter o direito de sacar o FGTS; se o dinheiro lhe for negado, ele pode entrar na Justiça – a gente paga o salário da tal juíza do trabalho para quê?

No que exatamente o empregado será mais prejudicado? Novamente, ela solta uma frase bombástica não nos explica suas razões.

Conclusão: ela não diz porque a mudança seria ruim para os empregados. Eu não vejo porque seria.

5. “Te contaram que se você tiver formação superior e receber mais do que R$11.062,62, não poderá questionar cláusulas que considere injustas do seu contrato na Justiça do Trabalho? Seu contrato terá o mesmo valor que uma Convenção Coletiva firmada por sindicato, e terá prevalência também sobre a lei. Novos artigos 444 e 611-A da CLT”

Pense rápido: quantos trabalhadores contratados em regime de CLT ganham mais de 11000 reais mensais? Se respondeu “minoria da minoria”, acertou. A moça está se preocupando com uma suposta injustiça que afeta a elite dos trabalhadores privados, aqueles que ganham mais de 10 salários mínimos.

Mas vejamos o artigo em questão, na sua forma atual:

“Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”

Nada mais justo, certo? Aí vem a reforma proposta, que é a adição de um parágrafo:

“Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611A desta  Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de  diploma  de  nível  superior  e  que  perceba  salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”

Isso é juridiquês grosso, mas dá para pegar o sentido geral: se o empregado tem curso superior e for ganhar mais de 11000 reais por mês, ele terá maior liberdade para negociar seu contrato de trabalho. Sim, é isso mesmo: ela usa propositalmente um palavreado sombrio e agourento para condenar que se dê maior liberdade de negociação aos trabalhadores que têm mais poder de negociação!

E notem que o que poderá ser negociado mais livremente entre as partes é o que está previsto no novo artigo 611, que fala das convenções coletivas de trabalho. A alteração que a reforma propõe são as adições 611A e 611B, que dizem:

“Art.  611A – A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: [seguem-se 15 incisos e 5 parágrafos]”

“Art. 611B – Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: [seguem-se 30 incisos e 1 parágrafo]”

Não vai ser qualquer coisa que poderá ser negociada. Os direitos dito básicos continuam resguardados, inclusive o 13o salário (inciso V), a remuneração superior do trabalho noturno (inciso VI), o repouso semanal remunerado (inciso IX), a hora extra (inciso X), a licença-maternidade (inciso XIII), e o adicional de periculosidade (inciso XVIII).
O engraçado é que a introdução da prevalência da convenção coletiva sobre a lei é o ponto mais contencioso da reforma, mas ela toca muito pouco nisso. A juíza prefere espalhar o espantalho de que não haverá como contestar cláusulas injustas na Justiça do Trabalho. Ocorre que o caput do artigo 444 não mudou; pode no contrato tudo que “não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. Se alguma coisa for estipulada no contrato contrariamente à lei (e em especial ao novo artigo 611B da CLT), o contrato poderá SIM ser contestado na Justiça, inclusive pelo trabalhador de elite que ganha mais de 11000 reais por mês.

E insisto, a análise dela ignora que esse trabalhador com diploma universitário e salário mensal de 11000 reais tem muito mais poder de negociação do que a média dos trabalhadores. É até absurdo ter que explicar que alguém que consegue ganhar 11000 por mês na CLT não é um cara sem oportunidades que depende daquele um único emprego para pagar o que comeu ontem.

Conclusão: reclamação sem sentido.

6. “Alguém te disse que você poderá ser contratado sempre como “autônomo”, independente de sua função, ainda que trabalhe exclusivamente para seu patrão todos os dias? Vai sobrar algum empregado? Novo artigo 442-B da CLT”

O artigo é bem menos dramático:

“Art.  442B –  A  contratação  do  autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou  sem  exclusividade,  de  forma  contínua  ou  não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”

Só está deixando claro de uma vez por todas que autônomo não é empregado. Está dizendo o óbvio! As condições em que se permitirá a contratação de autônomos não são mudadas por nova redação. A contratação de autônomos já existe, já é regulamentada, e continua tal como dantes. Mudanças nas regras são frutos de outras leis, como a da Terceirização.

Repito, só se escreveu aqui que se o seu contrato diz “autônomo” e você assinou, você não pode depois entrar na justiça e querer direitos trabalhistas.

Mais um ponto:

“vai sobrar algum empregado?”

Dentro das regras como elas são, cerca de 45% dos trabalhadores do setor privado são contratados pela CLT (eram 40% em 2003, o que mostra que aumentar a cobertura da CLT para mais do que já temos não é tarefa trivial). Já tem muita gente fora, em grande parte devido ao enorme custo que a CLT à contratação de mão de obra. E temos uns 14 milhões de desempregados, para quem as tais proteções não são benção, mas sim maldição.

Conclusão: alarmismo.

7. “Sabia também que agora você poderá ser contratado de forma intermitente? Nesse contrato, se a empresa quiser que você trabalhe menos dias ou menos horas em uma semana de menor movimento, você só receberá pelas horas trabalhadas, e não um salário mensal ajustado. Ou seja, não poderá programar adequadamente nem os dias e horários de trabalho, e nem saberá quanto receberá ao final do mês. Novos artigos 443 e 452-A da CLT”

Essa crítica não faz sentido nenhum. Por que receber as horas trabalhadas seria pior do que receber o salário mensal ajustado… pelas horas trabalhadas? Mais importante, por que isso seria injusto? Em quase todos os países o salário é calculado por hora trabalhada, não por mês comercial.

E de onde ela tira que o empregado não poderá programar “adequadamente” (maldita palavra de significado subjetivo) os dias e horários de trabalho? É justamente o contrário: o trabalho intermitente permite ao patrão só chamar (e pagar) o empregado quando há necessidade, e libera tempo do empregado para fazer outra coisa – geralmente outro trabalho mais rentável mas menos garantido – nas horas em ficaria ocioso no emprego. Inclusive, o artigo 452A dispõe as regras em que essa negociação de horários poderá acontecer – não vai depender só da boa vontade do patrão.

O trabalhador intermitente mantém os mesmos direitos trabalhistas segundo o 452A e inclusive tem direito a 1/3 a mais de férias (452A par 6 inc II). Parece ruim?

Conclusão: reclamação sem sentido.

8. “Sabia que o valor do dano moral do trabalhador será medida de acordo com seu salário? OU seja, se houver morte, lesão, humilhação por culpa da empresa, a vida de quem ganha mais terá maior valor, e a de quem ganha menos, menor valor? Novo artigo 223-G§1º da CLT”

Essa objeção tem um fundo de verdade enterrado sob camadas e camadas de moralismo rasteiro. Não sei exatamente porque a moça acha ruim essa modificação, especialmente considerando o que se segue:

O artigo 223 integra a seção XVI da CLT, intitulada “Das Penalidades”. Ou melhor, integrava: entre 1967 e 1977, todos os artigos entre o 202 e o 223 foram revogados; só sobrou o artigo 201, o primeiro da seção, que estabelece que infrações às regras da medicina e segurança do trabalho serão punidas com multas de 3 a 50 vezes um valor de referência. Reparem bem, multas: dinheiro recolhido aos cofres públicos, não indenização paga aos trabalhadores.

Ou seja: há décadas estamos sem o artigo 223. A moça esqueceu de contar que a reforma da CLT ESTÁ REINTRODUZINDO “DIREITOS” QUE HAVIAM SIDO REMOVIDOS DA CLT!

A nova redação tem 7 itens que determinam a extensão e orientam as punições para dano extrapatrimonial. Entre todas as coisas que se diz ali, a Srta. Hiss preferiu comentar a última, em tom altamente moralista. Eis o artigo tão infame:

“Art. 223, G, XII: §  1º  Se  julgar  procedente  o  pedido,  o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa  de  natureza  leve,  até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa  de  natureza  média,  até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa  de  natureza  gravíssima,  até cinquenta  vezes  o  último  salário  contratual  do ofendido”

Note que ela fala em coisas graves como lesão e morte em seu comentário (e na oração subordinada já iguala tudo a morte – humilhação não é o mesmo que morte, doutora!), mas a lei se refere a ofensas pequenas também. Mas insisto, o fundo da objeção é moralista: ela fica indignada que a lei faz parecer que uns valem mais do que outros. Mas não vejo porque se indignar, uma vez que todos concordam que há trabalhos que valem mais do que outros, e estamos discutindo Justiça… do Trabalho. As ações cíveis, se cabidas, continuam como antes. Acho mais importante ver que finalmente teremos uma regra clara para determinar indenizações. Talvez o melhor fosse não ter regras separadas para danos morais no trabalho, e deixar que a justiça comum cuidasse disso; mas se é para pensar assim, por que não aproveitar e reconsiderar toda a existência da Justiça do Trabalho? A juíza estaria interessada?

Conclusão: alarmismo moralista.

Conclusão final: Tamara Hiss não tem razão no que diz. Claro que alguém poderá me dizer que “é complicado”, ou que “é preciso ver a hermenêutica”, ou qualquer dessas excusas para desqualificar a opinião de quem não é da área. Claro que há MUITA coisa que eu não entendo e posso errar quando saio da minha área, mas faço questão de observar que:

a) Tamara Hiss não é a encarnação da hermenêutica e da interpretação jurídica, e não é ela somente que irá definir a interpretação das novas regras. “É complicado” é uma faca de dois gumes; permite contestar a ela e a mim.

b) Alguns erros dela são tão claros que basta saber ler (e se dispor a fazê-lo) para encontrá-los. Ela erra número de artigo, analisa artigos que não estão no projeto de lei, e dá interpretações que não têm como ser aceitas num mundo em que ainda exista lógica. Além de apelar para moralismo injustificado e fazer parecer que todos os artigos da reforma deveriam ser condenados por causa das 8 objeções (nonsense) que ela tem.

(Nota final: a moça assina manifesto da CUT… por que será que eu não estou surpreso?)

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Um comentário em “Contra Tamara Hiss sobre a Reforma trabalhista

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